Premessa generale ed analisi delle principali obbligazioni in capo al professionista cedente.
Occorre innanzitutto tenere ben presente che la cessione di un’attività professionale, nel suo complesso, non trova una specifica e peculiare regolamentazione nel sistema normativo vigente.
Addirittura, prima della nota sentenza della Cassazione n. 2860 del 2010 la liceità di tale operazione era messa spesso in dubbio. In tale occasione, infatti, i Giudici del Palazzaccio hanno considerato valido il “complessivo impegno del cedente volto a favorire – attraverso l’assunzione di obblighi positivi di fare (mediante un’attività promozionale di presentazione e di canalizzazione) e negativi di non fare (quale il divieto di riprendere ad esercitare la medesima attività nello stesso luogo) – la prosecuzione del rapporto professionale tra i vecchi clienti ed il soggetto subentrante.”
Oggetto del presente articolo è quindi una sintetica proposta di regolamentazione contrattuale di tale fattispecie.
Il contratto in esame va inquadrato nel novero dei cosiddetti “contratti atipici”, cioè quei negozi giuridici, che non vengono espressamente tipizzati nella normativa ma che comunque trovano tutela da parte dell’ordinamento in quanto diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela.
Al riguardo va precisato che, nell’odierno orientamento democratico-repubblicano, viene considerato meritevole di tutela ogni interesse individuale che non sia impossibile o illecito.
Peraltro, con riferimento alla fattispecie in esame, non si può dimenticare che la libertà di iniziativa economica privata è tutelata costituzionalmente!
Il nucleo di tale contratto, ovviamente, è costituito dalle obbligazioni, in capo al professionista cedente, sopra sinteticamente descritte dagli Ermellini, alle quali fa da contrappunto il principale obbligo in capo al professionista subentrante: remunerare il cedente.
Per un’analisi approfondita del trattamento fiscale del corrispettivo in questione, si rimanda ad altri articoli, già presenti nel blog.
Quello che qui preme è sviscerare il più analiticamente possibile il contenuto concreto delle obbligazioni in capo al professionista cedente.
Parlare di “cessione di clientela” potrebbe essere fuorviante, per lo meno da un punto di vista giuridico in senso stretto. Il cliente non è, infatti, un bene di proprietà del professionista cedente, ma un essere umano dotato di ragione ed autonoma libertà. Ben potrebbe, da un giorno all’altro, cambiare professionista di riferimento, anche in assenza di una cessione dello Studio.
L’obbligazione complessiva del professionista cedente è quindi la presentazione e la canalizzazione della clientela, il cui effetto finale sarà poi la “cessione” della stessa.
Nella stesura di un contratto di cessione di attività professionale bisogna quindi, innanzitutto, concentrare l’attenzione su tutti gli aspetti concreti che caratterizzano il rapporto cliente-professionista, basato essenzialmente su due pilastri:
- la fiducia del cliente nel professionista, che riguarda sia l’ambito tecnico-professionale in senso stretto, sia la stima personale nutrita dal cliente per le caratteristiche “umane” del professionista;
- il complesso delle condizioni economico-contrattuali-finanziarie (cioè l’importo della parcella e le modalità di pagamento della stessa).
Perché si verifichi la cessione del cliente, quindi, il professionista subentrante dovrà sostituirsi al professionista cedente in entrambe le suddette posizioni: quella di destinatario della fiducia umano-professionale del cliente e quella di prestatore di un servizio tecnico-professionale (ovviamente dietro compenso).
In questo scenario è evidente che l’aspetto più problematico è il “passaggio di fiducia”.
Conquistarsi la fiducia di un cliente è sempre difficile.
Il professionista subentrante parte, però, da una posizione di vantaggio rispetto ad altri eventuali competitors, perché in questa opera di conquista viene agevolato e favorito dal professionista cedente (nel quale il cliente già nutre fiducia), che contrattualmente si assume l’obbligo di promuovere, consentire e favorire il subentro della parte cessionaria nella titolarità dei contratti d’opera e di prestazione di servizi in essere con la propria clientela.
Non solo, tale obbligo di presentazione deve essere assunto in via esclusiva.
In termini più concreti, al contratto di cessione andrà allegato un elenco nominativo dei clienti del professionista cedente, che quest’ultimo dovrà presentare – uno per uno – al professionista subentrante… e solo a lui.
Pertanto un’altra clausola fondamentale del contratto di cessione di attività professionale è costituita dalla previsione di un periodo di affiancamento obbligatorio, di durata ed intensità variabili a seconda delle dimensioni dell’attività oggetto di cessione e del numero dei clienti.
In genere ritengo necessario prevedere un affiancamento “full time” (circa 30 ore a settimana) per i primi 6 mesi successivi alla firma del contratto, per poi lasciare alle parti, nei successivi 6 o 9 mesi, l’individuazione delle tempistiche e delle modalità, tenuto conto delle esigenze concrete del caso specifico.
Ovviamente, con riferimento all’aspetto specifico del passaggio di clientela, il professionista cedente dovrà mantenere e sviluppare le relazioni con la propria clientela, presentarla in via esclusiva al professionista cessionario, agevolando il subentro di quest’ultimo nel rapporto professionale con ogni singolo cliente.
Per quanto riguarda il secondo profilo, preme tra l’altro evidenziare che il trend normativo è ormai quello di andare sempre più verso una formalizzazione scritta del rapporto cliente-professionista, soprattutto in relazione al compenso professionale (si veda ad es. l’obbligo del preventivo scritto sancito dalla Legge Concorrenza 2017).
Nella fattispecie in questione, tale obbligo è in qualche modo utile alle parti, dal momento che fornisce piena prova delle condizioni economico-contrattuali applicate ad ogni singolo cliente del professionista cedente.
Ovviamente perché il passaggio della clientela sia il più completo ed agevole possibile è necessario che il professionista subentrante, almeno nel periodo iniziale della migrazione, mantenga invariate tali condizioni. Dunque, contrattualmente, da un lato il cedente deve dichiarare – seppur sinteticamente – il compenso che abitualmente riceve per le attività “ordinarie” da ogni singolo cliente (con indicazione anche delle tempistiche dei pagamenti), dall’altro il cessionario deve assumersi l’impegno a non variare, nel breve periodo, le condizioni economiche applicate alla clientela alla data del contratto.
L’ultima fondamentale obbligazione, a carico del cedente, ai fini della realizzazione della cessione della clientela, è l’obbligo di non concorrenza.
Accanto ad un divieto assoluto di concorrenza nei confronti del professionista cessionario in relazione ai clienti allo stesso presentati è necessario prevedere anche un divieto c.d. relativo di concorrenza.
Il professionista cedente, cioè, dovrà astenersi dallo svolgere in via generale la professione, in maniera che ingeneri confusione nella clientela oggetto della canalizzazione: è infatti evidente che, se il cliente presentato al subentrante verrà a sapere che può agevolmente rivolgersi ancora al “vecchio” professionista, molto probabilmente si sentirà confuso e tradito, verrà del tutto meno il vincolo fiduciario e sarà portato a rivolgersi altrove.
Altra cosa è invece la conoscenza da parte del cliente che il professionista cedente non potrà più seguirlo per motivi oggettivi (ad es. il trasferimento in un’altra zona geografica). In tal caso, infatti, sarà comunque naturalmente portato a continuare con il “nuovo” professionista, presentatogli dal “vecchio”.
È quindi opportuno indicare contrattualmente un ambito territoriale in cui il professionista cedente si astenga dal continuare ad operare, in data successiva alla presentazione-canalizzazione della clientela.
Obbligo di presentazione e canalizzazione in via esclusiva, obbligo di affiancamento, reciproco impegno a definire le condizioni economico-contrattuali delle prestazioni professionali verso i clienti e divieto di concorrenza sono dunque i pilastri sui quali fondare quell’operazione economico-giuridica particolare e complessa che è la cessione della clientela e che costituisce indubbiamente l’elemento portante di quell’edificio, ancor più complesso, che prende il nome di cessione di attività professionale.
E che, già ben nota nella prassi anglo-americana, sembra destinata a scandire anche la vita futura del mondo professionale italiano.